CONSIDERANDO:

La Señora Ministro, Dra. Arminda del Carmen Colman, dijo:

I. Que habiéndose producido la audiencia de informes prevista en el artículo 433 del Código Procesal Penal, vengo a emitir mi voto sobre el recurso de casación planteado en autos.

Que en el mismo, el querellante particular interpone recurso de casación contra la sentencia Nº 8.357-Tomo 2.008 de la Excma. Cámara Primera en lo Criminal, confirmatoria del fallo de primera instancia que resolviera el dictado de: 1) auto de procesamiento con prisión preventiva en contra del imputado Carlos Alberto Fernández por entenderlo como autor responsable del delito de homicidio agravado (artículo 80 inciso 9° del Código Penal); 2) auto de procesamiento sin prisión preventiva en contra del imputado Elio Francisco Roldán por considerarlo autor responsable del delito de encubrimiento (artículo 277 inciso 1° apartado d) e inciso 3° apartado d) del Código Penal); 3) el sobreseimiento del imputado Elio Francisco Roldán en orden al delito de homicidio calificado (artículos 80 inciso 9° y 277 del Código Penal) que le fuera también endilgado y 4) el sobreseimiento de los imputados Miguel Eduardo David y Jorge Guillermo Ferreira en orden a los delito de homicidio calificado y encubrimiento (artículos 80 inciso 9° y 277 del Código Penal) que le fueran endilgados.

Que el mentado recurso fue concedido por el Tribunal de Juicio a fs.14/15 y admitido por este Alto Cuerpo constituido como Tribunal de Casación a fs.23/24.

II.1. Que en el tratamiento del recurso en cuestión la querella postula y sostiene una serie de agravios que estima son de entidad tal que ameritan la nulidad del fallo impugnado. Dichos agravios se estructuran en base a los siguientes argumentos.

II.2. El querellante sostiene que el fallo incurre en omisiones y errores en la valoración del material probatorio, no estando de acuerdo con el tratamiento dado a Roldán. Señalando que sus discrepancias y críticas surgen claras con la lectura de los hechos comprobados en la causa.

En el expediente ha quedado probado – según el querellante- que cuatro funcionarios policiales entraron al domicilio de Mora (lugar donde se habían escondido Antoliano Figueredo y el resto de los jóvenes), y que lo hicieron con violencia y concertando acciones que posteriormente realizaron en conjunto. Indicando que son los mismos testimonios obrantes en autos (por ejemplo los de Ramírez y Ortigoza entre otros) los que acreditan dicho extremo. Es mas, tales declaraciones acreditan la distribución de tareas y la concertación de las acciones por parte de los policías actuantes; quienes ingresaron con armas cargadas, sabiendo adonde entraban y el por que entraban. Siendo los mismos funcionarios policiales, quienes tenían el dominio de las acciones, marcaron el comienzo y el fin del hecho.

La querella ilustra el conocimiento que del hecho poseían los funcionarios policiales señalando que al momento de llevar a los detenidos a la comisaría, fueron los mismos imputados quienes preguntaron a los detenidos por el responsable de la herida en el ojo de la víctima. Esto marca y evidencia para dicha parte que los imputados conocían lo que había ocurrido y que, antes de ayudar a la víctima, prefirieron huir.

El acusador privado indica que con dichos elementos se prueba el acuerdo previo (carga de armas y división de tareas) y el aporte objetivo en el hecho de cada uno de los imputados, habilitándose por ende la calificación como coautores que peticiona para Fernández, Ferreira, Roldán y David. En este orden de ideas es que critica la calificación dada a Roldán – encubrimiento – dado que dicha figura solo es posible si el acusado esconde o encubre algo, y Roldán no es ajeno al hecho: el estuvo y participo en el mismo.

II.3. Asimismo, el querellante peticiona la aplicación a los policías de la figura de abandono de personas, extrayendo dicha afirmación de las mismas palabras de la Juez de Instrucción, quién reconoce que los policías “no podían dejar de ver a la víctima en el piso” y en lugar de quedarse, como correspondía a funcionarios policiales a ayudar al joven Antoliano Figueredo, huyeron.

II.4. Que por todo ello es que solicita el procesamiento de los imputados (David, Ferreira, Roldán y Fernández) en el orden a los delitos de homicidio agravado en calidad de coautores en concurso real con el delito de abandono de personas agravado por el resultado muerte de la víctima (artículos 80 inciso 9, 45 y 55 y 106 del Código Penal).

III.1. Que seguidamente, el abogado Sergio Tomasella, al momento de hacer uso de la palabra, señala que el recurso del querellante se asienta en argumentos infundados. Discrepa con los elementos enunciados por la querella como configurativos de coautoría, preguntándose con énfasis donde ve el querellante la comunicación previa entre los uniformados, estando estos – como se encuentra acreditado – en distintos lugares al momento del hecho.

El señor defensor, en base a las constancias de la causa, se pregunta donde se ha demostrado la organización de un plan concreto y común entre todos los imputados, dado que no existiría ni siquiera en forma tácita un acuerdo de esas características, llevándolo a decir incluso que resultaría insólito tamaña pretensión.

III.2. Argumenta que en autos no hay pruebas de un plan, de un acuerdo, ni siquiera de una coincidencia de voluntades que signifique por parte de sus defendidos el accionar de una porción fundamental de la acción típica consistente en la muerte de Figueredo.

En otras palabras, señala que nada relevante existe, nada evidente, nada esencial en la conducta de sus defendidos que signifique algo para el tipo penal exigido, decir lo contrario - argumenta el señor Defensor – sería ir a contramano del principio de legalidad.

Finalmente, y en lo referente a la solicitud de la aplicación de la figura del abandono de persona, encuentra de interés señalar que el auxilio inmediato a la víctima quita tipicidad al hecho, por lo que no habría abandono de persona.

Que, como consecuencia de sus razonamientos, peticiona el rechazo del recurso de casación.

IV. A continuación, en su intervención como defensor del imputado David, el abogado Chir señaló que la Cámara Criminal ya analizó acabadamente los hechos para llegar a la sentencia de sobreseimiento; mostrando el querellante tan solo su disconformidad personal con la solución del a quo, aplicando criterios valorativos distintos pero que no demuestran nulidad ni evidencian arbitrariedad alguna.

Que en función de ello solicita que después de un examen jurídico se concluya confirmando el fallo N° 8.357-Tomo 2.008 de la Excma. Cámara Primera en lo Criminal y con expreso pedido de que las costas le sean impuestas a la parte querellante en mérito a los principios generales que rigen la materia.

V.1. Finalmente hizo uso de la palabra el señor Procurador General Subrogante, indicando que la querella solicita la aplicación de la figura de homicidio para los cuatro uniformados pero yendo a contramano de lo que ella misma solicitara en otra oportunidad.

V.2. En lo medular, el representante del Ministerio Publico expresa que la querella parece guiar sus razonamientos por la doctrina de la supresión hipotética de los hechos a los fines de explicar la culpabilidad de los imputados (que hubiera pasado si..., si hubiera...). Expresa el Procurador que ello no es pertinente dado que para resultar autor deben los acusados realizar un aporte sustancial a la conducta descripta típicamente. Agrega que cuando la querella informa que los acusados tenían armas cargadas en su poder se omite el dato de que Antoliano Figueredo no falleció por dichos elementos y que incluso los restantes jóvenes no presentaron daño alguno en su integridad física.

En su exposición el doctor Postiglione vuelve sobre los elementos de la autoría y señala que dicha categoría se integra con la voluntad de que el hecho ocurra y con la voluntad de ayudar positivamente al autor a desarrollar la conducta típica: pero que dichos elementos se encuentran ausentes en autos, donde además no hay prueba concreta y evidente en el expediente acreditando tal extremo.

V.3. Respecto a la imputación por abandono de persona que en concurso real solicita la querella se remite a los dichos y enseñanzas del doctrinario Carlos CREUS que evidencian lo infundado de lo peticionado por la parte querellante; solicitando en definitiva el rechazo del recurso de casación incoado en todas sus partes.

VI. Que puesta a estudio la causa encontramos que en lo sustancial la situación es la siguiente: un procedimiento policial en el que toman intervención cuatro uniformados y del que resulta muerto Antoliano Figueredo. Frente a esto la querella entiende, extiende y pretende el concepto de autoría para los cuatro policías en el convencimiento de que los cuatro imputados tomaron el control y dominio de los hechos y por ende participaron y quisieron en forma directa la muerte de la víctima; y donde los señores defensores y también el procurador general ven desmedida y exagerada tamaña extensión del concepto de autoría.

Que en principio cabe decir que hay varias cuestiones a dilucidar en autos. Por un lado la cuestión procesal y propia del recurso interpuesto y por el otro una situación que interesa propiamente al derecho sustancial.

VII.1. Que respecto a la primera cuestión – consistente en el modo en que la querella presenta su pedido de revisión de la sentencia N° 8.357-Tomo 2.008 – debemos principiar señalando que lo hace cuanto menos de manera incorrecta. Y digo ello porque de la lectura del escrito de fs.01/10 no surgen argumentos buscando demostrar y probar donde y por que se ha equivocado o actuado erróneamente la Excma. Cámara Primera en lo Criminal como Tribunal de Apelaciones. No se ataca en forma directa el fallo contra el que se dice alzarse: sus agravios son la reiteración de aquellos que ya presentara a la Cámara Criminal y que ésta contestó sobrada y suficientemente.

El recurso de casación no es un recurso de apelación (éste ya fue resuelto mediante fallo N° 8.357-Tomo 2.008); antes bien se trata de un remedio técnico con fronteras procesales claramente delimitadas en cuanto a su admisibilidad y posterior viabilidad. El querellante omite hacer mención – incluso de adecuarse – a dichos requerimientos.

El presente recurso debe versar sobre la impugnación que del fallo agraviante se realiza, así como del razonamiento seguido en dicho lugar por los jueces para, a partir de allí, explicar y justificar como es que los mismos se han equivocado, postulando asimismo la explicación que se entiende como correcta. Pero la Defensa no hace esto: se limita en su critica a extraer consecuencias distintas a las elaboradas por los magistrados, tomando los indicios y pruebas recolectadas en la causa en forma personal y diferente a la enmarcada por los jueces actuantes.

VII.2. Si analizamos las causales establecidas normativamente para justificar un remedio casatorio encontramos que debe postularse, o bien la inobservancia de la ley sustantiva, o errores manifiestos – que lleven a la nulidad – en la aplicación de la normativa procesal. En autos, la sola lectura del escrito del recurrente, así como de la sentencia criticada, encontramos que los querellantes repiten en esta instancia los mismos argumentos y razonamientos – incluso con las mismas palabras – que ya presentaran al Tribunal de Apelaciones; omitiéndose no obstante algo fundamental: dado que esas argumentaciones ya encontraron respuesta por parte de los jueces de la Cámara, no se realizó ni se intentó siquiera una mínima explicación de cómo es que dicho tribunal se equivocó para tornar operativo algunas de las causales del articulo 422 del Código Procesal Penal de la provincia.

En otras palabras: la querella explicita su desacuerdo con el fallo de Cámara, indicando incluso el modo en que quiere que el fallo cambie o mute para así adecuarse a su versión de los hechos, pero en ningún momento realiza la critica eficaz - exigida procesalmente - de los considerandos del fallo N° 8.357-Tomo 2.008.

VII.3.En el fallo atacado se han dado respuestas – acordes al estadio procesal en el que nos hallamos – a todas y cada una de las cuestiones planteadas por los señores defensores y por la querella en particular. Respuestas fundadas jurídicamente con directa relación al material probatorio válidamentei ncorporado a autos, tanto para desechar la extensión de coautoría a Ferreira, a David y a Roldan, como para justificar el procesamiento por encubrimiento contra éste ultimo.

VIII.1. La otra situación a contemplar es la referida a si los cuatro funcionarios policiales deben o no ser tenidos como coautores. El fallo N° 8.357-Tomo 2.008 da acabada respuesta a dicho problema; respuesta que la querella no rebate ni impugna en debida forma, dado que se limita a repetir sus razonamientos sobre la cuestión, aquellos que ya presentara al momento de su impugnación a lo resuelto por la señora Juez de Instrucción, pero sin hacerse cargo de las párrafos que sobre el tema elaborara la Cámara Criminal.

VIII.2. Se exige para la coautoría una contribución esencial en el estadio de la ejecución; entiende ROXIN que, fuera de los actos de autoría mediata, no es posible dominar un proceso de ejecución, cuando ni siquiera se está allí. (ROXIN, Claus, “Las formas de intervención en el delito. Estado de la Cuestión”, en la colectánea, “Sobre el Estado de la Teoría del Delito (Seminario en la Universidad Pompeu Fabra)”, Civitas, Madrid, 2.000, pág.175). Y adviértase que los imputados David, Ferreira y Roldan - según lo explicitara el mismo fallo ahora impugnado – no se encontraban en el lugar del acaecimiento del hecho.

Es más, el mismo querellante señala ello pero entendiendo que la supuesta conducta desplegada por Fernández solo podía haber sido posible gracias a la concurrencia de lo realizado por sus compañeros.

La Cámara Criminal discrepa; con fineza separa las conductas de los involucrados y después del análisis correspondiente, encuentra y desarrolla las razones para entender el por que no existiría coautoría en autos. En tal orden de ideas se señala que la conducta de Roldan no puede ser considerada como un aporte principal o secundario en el accionar atribuido en grado de probabilidad a Fernández; describiendo lo actuado por Roldan (iluminar el lugar donde yacía el herido y omitir denunciar a su superior) como posterior al hecho, por lo que mal podría haber participado en él.

Contra tales argumentaciones no hay critica eficaz por parte de la querella, quien tan solo se limita a expresar su disconformidad con dichas conclusiones.

VIII.3. Que igual proceder debe seguirse en lo referente a lo que concierne a Ferreira y a David. El fallo impugnado entiende que de las constancias de autos no se evidencia prueba alguna que haga presumir que los mismos hayan conocido lo ocurrido dentro del inmueble de Mora, tornando sus conductas en atípicas. Y nuevamente aquí la querella no logra demostrar ni elaborar argumento alguno, mas allá de sus discrepancias, que evidencien la participación sustancial de los mismos en la conducta típica atribuida a Fernández.

IX. Finalmente, y en lo que respecta a la solicitud de que también se aplique a los imputados la figura de abandono de personas en concurso real, encontramos que los dos argumentos centrales dados por la Cámara del Crimen (concurso aparente de leyes donde el dolo de matar excluye al dolo de abandono en Fernández y en Roldán y ajenidad al hecho por parte de David y de Ferreira; así como la imposibilidad de la aplicación del tipo del artículo 106 del Código Penal dado el inmediato auxilio prestado a la víctima por parte de sus amigos) no encuentran critica pertinente por parte de la querella. Es decir, no se elabora argumentación alguna tendiente a demostrar como es que en dicha aplicación e interpretación de la norma sustancial los jueces de cámara se han equivocado.

Reiteramos entonces: la querella explicita su desacuerdo con el fallo de Cámara postulando incluso su propia versión de los hechos, pero omite realizar la critica exigida de los considerandos del fallo N° 8.357-Tomo 2.008, y al no evidenciarse causa o motivo alguno en el mismo que obliguen a una declaración de nulidad, se impone entonces el rechazo del recurso de casación incoado por la querella a fs.01/10.

X. Que en lo referente a las costas de esta instancia, uno de los abogados defensores solicita que sean soportadas por la parte perdidosa – en el caso la querella – por aplicación de los principios generales que rigen la materia haciendo mención a lo mandado por el artículo 68 del Código Procesal en lo Civil y Comercial. No obstante, debo decir que el mismo artículo menciona en su segundo párrafo la facultad que tiene la magistratura de eximir de las mismas al vencido si encontrare mérito para ello. Entiendo que tal es lo que ocurre en el presente caso.

La querella busca y persigue que todos los eventuales responsables del hecho objeto de investigación en los presente autos sean juzgados. En tal cometido presenta el recurso bajo tratamiento en el firme convencimiento de que se contaban con los elementos de cargo suficientes para recurrir y torcer la decisión que venia de la baja instancia. En función de ello es que entiendo pertinente y justo que las costas procesales de la presente incidencia sean soportadas por su orden, difiriendo la regulación de los honorarios profesionales para cuando se hayan fijado los correspondientes a las instancias anteriores. Así voto.

El Señor Ministro, Dr. Eduardo Manuel Hang, dijo:

Adelanto desde ya mi adhesión al voto precedente que destaca fundamentalmente, como apreciación que desmerita el recurso, el hecho que éste en puridad no realiza una expresión crítica de la decisión, puesto que se limita a perseverar en la crítica de la resolución primaria y no sobre lo argumentado por el tribunal de apelación.

 El agravio, si es que puede llamarse tal, deja en principio bastante confusión. No se trata de una argumentación ordenada, como pide la ley procesal (art. 428), sino mas bien un laberintos de argumentos y contra-argumentos, que son el producto de confundir concepciones teóricas disímiles, el finalismo de los autores alemanes y el causalismo de la dogmática tradicional entre nosotros.

Una de las confusiones conceptuales que se advierten es la mención del dominio del hecho, tesis elaborada por los juristas alemanes sobre su Código Nacional y por otro lado la de un autor como Guillermo Fierro (“Teoría de la participación criminal”) que se enrola en el causalismo clásico de nuestros autores. Los unos parten de un dolo “desvalorado” puesto en la acción (y su finalidad) y los otros que se sujetan a un dolo tradicional de culpabilidad y se refieren por tanto a una perspectiva mas subjetiva. Basta leer en el libro citado el prólogo de Soler, elogioso para el autor y la crítica que hace de Welzel. No es fácil entonces para un magistrado develar las intenciones argumentales, cuando como en éste caso se recurre (va de suyo sin aclaración o complementación) a teorías en principio incompatibles entre sí.

Sin embargo ninguna de las dos posturas a mi entender ampara la pretensión de la querella.

La co-autoría, en los que como Welzel destacan el dominio del hecho, parte de otra situación. El autor (“Derecho Penal Alemán, edic. jurídica de Chile, Santiago, 1976, con traducción de Bustos Ramírez) señala que para llegar al concepto final de autor es fundamental tener en cuenta el concepto final de acción (p.145) y en tal sentido la acción tiene un contenido de voluntad que anticipa la consecuencias y es el factor rector del acontecimiento exterior. Dominio final del hecho es llevar a cabo por medio de un actuar final (lleva en sí el fin buscado) la propia voluntad de realización (p. 147). Si se analiza el evento tal como viene descripto, la muerte por la introducción del hierro en la cabeza (esto como fin de la actividad), se advierte que no hay otro dominio final del hecho que el actor inmediato. Es éste el que elige tal actividad con el fin matar. Es notorio que quién entró al lugar y pudo realizar el hecho, no lo hizo con el hierro que le fue alcanzado, ni tampoco que la víctima pudiera ser sostenida por otro para impedir su fuga o resistir; y facilitar el homicidio. No se prueban conductas objetivas que hagan a la esencialidad del hecho.

Por otra parte parece difícil arribar a la conclusión de que siendo la Policía un cuerpo jerárquico y militarizado, por esa circunstancia deba responsabilizarse a todos los integrantes de la actividad y en especial a quién comanda la actividad como teniendo el dominio final. Estamos ante un derecho penal de responsabilidad subjetiva y no objetiva. Cuando el Código Penal ha receptado éstas posturas lo ha hecho específicamente en un tipo legal (art. 144 quinto). Alguien de la comisión ha sido procesado como autor de homicidio, pero no se advierte, sino por aquel antedicho procedimiento de responsabilidad objetiva, que los demás agentes hubieran tenido que ver con el homicidio. Puede si pensarse en una actividad de participación en el allanamiento ilegal, pero ello no supone que se de la identidad de tipo necesaria para la coautoría o participación (Conf. Fierro, op. Cit., p. 31 y sgtes.). Desde nuestra dogmática Ricardo Nuñez (Tratado, T. II, p. 277) propone que para que haya pluralidad de responsabilidad por un mismo hecho, basta que la causalidad se apoye en la voluntad de uno o varios de acceder a la delincuencia de otros, solo así hay auxilio o cooperación propia de la participación. No hay entonces por parte de los integrantes de la comisión policial un concurso causal al hecho común. No se acredita que la acción de cada uno sea parte de un todo. La acción conjunta en todo caso hace al allanamiento. Pero no rige el principio de comunicabilidad por el que el partícipe considera su acción (la de matar) como parte de un todo (el hecho en su totalidad).

Nos dice el citado Guillermo Fierro que para que haya participación es condición “sine qua non” la existencia de una pluralidad de sujetos activos y estos, para ser tales deben haber ejecutado un aporte positivo para la producción del “evento criminis”. Por eso yerra la querella cuando pretende que la actividad de los sujetos fue omisiva y se transforme por eso en ilícita, ya que pudieron decir algo para evitar hipotéticamente el evento. Pero es que a todo evento no se demuestra de los hechos que la actividad fue planeada y ejecutada de antemano. De lo contrario adosamos un resultado que es una actividad de alguien de la comisión a todos los que la integraron en una clara responsabilidad objetiva, que solo en cierto Derecho Penal autoritario ha sido reconocida.

Cabe finalmente tener en cuenta la referencia al Pacto de San José de Costa Rica que el “doble conforme” y con ello la revisión exhaustiva del fallo ha quedado configurada con el recurso de apelación y su posibilidad de revisión amplia (de hecho surge de la lectura del fallo) por lo que la cita de “Casal” resulta en este estadio procesal carente de sentido. Lo propio, va de suyo, ocurre con la cita de “Giroldi”, puesto que, como ya se señaló antecedentemente, en éste caso por su particularidad procesal, la doble instancia y el exámen exhaustivo de la cuestión fueron realizados por el Tribunal de Apelación. Sin dejar de indicar que la principal cuestión que resuelve “Giroldi” es la del obstáculo procesal de plantear casación por la menor entidad de la pena, cuestión absolutamente ajena a la situación de autos en que se recurre de un sobreseimiento.

Consecuentemente adhiero a la solución que propone la preopinante, de igual manera con los honorarios fijados.

El Señor Ministro, Dr. Carlos Gerardo González, dijo:

Que si bien comparto el relato de los antecedentes realizado por la señora Ministro Preopinante, discrepo respetuosamente con las conclusiones a las que arriban quienes me preceden con su voto.

Ello así por cuanto el análisis de los hechos sobre los que se discuten se ha efectuado partiendo del estrecho marco valoratorio de la etapa instructoria, cuando la complejidad de los elementos probatorios existentes y la falta de determinación precisa de las circunstancias en que se produjo el hecho, sustentadas hasta ahora en exiguas pruebas testimoniales y meras conjeturas, exigen una discusión mas amplia respecto del hecho y la participación o no de todos los imputados, en un plano de un universo probatorio completo propio del juicio plenario, que asegure en la mayor medida posible el descubrimiento de la verdad real y permita la materialización del reproche penal si correspondiere.

Adviértase incluso que en el caso en que durante el debate surjan circunstancias indicativas de responsabilidad penal de quienes fueron sobreseídos por la Excma. Cámara en lo Criminal, dicho sobreseimiento, por su carácter definitivo impuesto por la Constitución Provincial en su artículo 21, dejaría sin posibilidad de sanción a la conducta criminosa, por aplicación de la regla de prohibición de doble persecución penal prevista por el artículo 18 de la Constitución Nacional.

Por otra parte, no puede dejar de señalarse que en el transcurso de la implementación del juicio oral se ha venido observando asimismo la desnaturalización de la función que corresponde a los actores del proceso en la etapa de la instrucción.

Al respecto, cabe recordar que en la exposición de motivos del Código Procesal Penal de la Provincia se puntualizan los grandes defectos del Código anterior que la nueva legislación pretendió subsanar y que en general subsiste hasta el presente.

Es que por la actividad de las partes, y por la tolerancia del Juez de Instrucción, no solo que se trasvasan los breves plazos que se fijan para la culminación de la etapa instructoria, incluyendo la prórroga prevista por la ley adjetiva, sino que se transforma en un verdadero procedimiento escritural con merituación de pruebas y conclusiones reñidas con la colección rápida, oportuna y eficaz de los elementos de juicio y la tipificación provisoria en orden a los delitos que se investigan.

Este caso es la expresión más acabada de lo apuntado precedentemente, ya que si fuese dubitativa la participación de los hoy con pretensión de ser sobreseídos, lo aconsejable era el dictado de una falta de mérito que no causa estado y por lo tanto no desvincula a los imputados del proceso, permitiendo eventualmente la prosecución de la causa contra los mismos en caso de que surjan nuevas pruebas.

Es así que tendríamos una resolución definitiva de sobreseimiento, en un caso teñido aún de dudas, dictada por un juez que no tiene la competencia para pronunciarse sobre el fondo de la cuestión, con un procedimiento propio del sistema escrito y la confirmación, sostenida aún principalmente en hipótesis, de una cámara que no es la de juicio, limitando insubsanablemente cualquier atisbo de responsabilidad que pueda surgir de un Tribunal de Juicio nutrido de las condiciones óptimas para la búsqueda de la verdad real a la que apunta la oralidad del proceso.

La consecuencia de la decisión impugnada es entonces a todas luces inconducente e inoportuna ya que desnaturaliza la finalidad prevista por el artículo 177 del Código de rito, y se presenta por lo tanto como antitética en cuanto a política judicial ideal en materia penal.

En consecuencia, sin ingresar en un análisis prematuro sobre el fondo de los hechos que me puedan llevar innecesariamente a una situación de prejuzgamiento dado que no ha habido aún un pronunciamiento de un tribunal con conocimiento pleno, por los motivos expuestos más arriba, voto por dejar sin efecto el Fallo Nº 8357/08, dictado por la Excma. Cámara Primera en lo Criminal, como lo peticiona el recurrente, y consecuentemente la Resolución de fs. 1.178/1.184 vta., dictada en autos por la Señora Juez de Instrucción y Correccional que entiende en el sumario de autos.

El Señor Ministro, Dr. Ariel Gustavo Coll, dijo:

Que este Tribunal se encuentra convocado para resolver el Recurso de Casación que promoviera el Querellante Particular contra el fallo 8357-Tomo 2.008, y cuya admisibilidad formal ya fuera declarada por este mismo Tribunal mediante el Fallo 2237-Tomo 2.009, pronunciamiento que en su momento suscribí sin emitir opinión.

Es decir, la jurisdicción del Tribunal de Casación ha sido habilitado al solo efecto de verificar la corrección o no, de la sentencia Nº 8357/08 dictada por la Cámara Primera en lo Criminal que corre agregado a fs. 1189/1193 (foliatura rectificada del VIIº Cuerpo), en función de los agravios que expone el querellante al promover su pretensión casatoria. No existe posibilidad alguna de avanzar en otras cuestiones que no sean las pertinentes al recurso planteado y en tanto, como lo puntualizara la Jueza Argibay en el Fallo “Casal”, los agravios del recurso son el límite de la competencia revisora del Tribunal. “Al tratarse de un derecho que su titular ejerce en la medida que la sentencia le causa agravio, resulta incorrecto intentar derivar de la garantía en cuestión una exigencia normativa que obligue a controlar aquellos extremos del fallo que el recurrente no ha sometido a revisión del tribunal examinador”.

En la especie, el querellante se agravia de que no fue considerada su interpretación de los hechos, con las que pretende sostener la co-autoría de Jorge Guillermo Ferreyra, Elio Roldan y Miguel Eduardo David, en el delito de Homicidio Calificado (Art. 80 inc. 9 en función del Art. 45 del Código Penal) en idéntica situación a Carlos Alberto Fernandez, calificación a la que pretende adicionar

la de Abandono de personas agravado por el resultado muerte de la víctima (Art. 106, C.P.), discrepando con el sobreseimiento dictado a favor de David y de Ferreyra y el procesamiento de Roldan solo por Encubrimiento (Art. 277 inciso 1º, C.P.).

La Señora Ministro Arminda del Carmen Colman, en meduloso voto, expresa que los agravios vertidos ahora por el querellante, son similares a los expuestos ante la Cámara Primera en lo Criminal, oportunamente resueltos por el órgano de apelación. Y en verdad, del cotejo del escrito de apelación agregado a fs. 1170/1175 (foliatura rectificado del VIIº cuerpo) con el pertinente al recurso de casación ahora bajo examen, se advierte una notoria equivalencia que abona la conclusión de la colega preopinante.

Y es que las pruebas a las que se remite el acusador particular, para sostener su versión de los hechos y la calificación legal pretendida, ya fueron analizadas por el órgano de apelación, cuyas conclusiones no son refutadas por el recurrente, mas allá de su expresa disconformidad con el criterio de valoración probatoria expuesto. En ningún momento, ni de la pericia invocada (fs. 910/915) ni de los testimonios citados de Javier Villalba (fs. 93 y 139), Gustavo Ortigoza (fs. 122/vta.), Angel David Rodríguez (fs. 167) se pueden desprender razonadamente, elementos que permitan considerar con un mero grado de probabilidad siguiera, que existió un procedimiento concertado entre todos los integrantes de la comisión policial involucrada en el hecho para matar dolosamente al joven Figueredo, que permita sostener la co-autoría pretendida.

La co-autoría prevista en el Art. 45 del Código Penal, norma invocada por el querellante, requiere de dos modalidades de conductas positivas, una es la de tomar parte en la ejecución del hecho, la otra, la de prestar al autor del hecho un auxilio o cooperación sin el cual el hecho en sí mismo no podría haberse cometido. En este aspecto, el voto del Señor Ministro Eduardo Hang, es sumamente ilustrativo sobre los alcances de la norma cuya aplicación pretende el querellante, a lo que me permito agregar, siguiendo a Zaffaroni, que “la co-autoría funcional presupone un aspecto subjetivo y otro objetivo: el primero es la decisión común al hecho y el segundo, la ejecución de esta decisión mediante la división del trabajo...la decisión común al hecho es lo que confiere unidad de sentido a la ejecución, toda vez que la misma resulta común y no individual...y no responde a una abstracción general sino que se concreta conforme al plan del hecho, teniendo a la vista este se podrá saber con certeza si el dominio del hecho estuvo en algún momento en las manos del sujeto, es decir, si de su actividad dependió el éxito o el fracaso del delito previsto”, cuestión que nos impone analizar el aporte de cada uno de los presuntos co-autores. (Zaffaroni, Tratado de Derecho Penal, Tomo IVº pag. 329 y ss, Editorial Ediar).

En el caso que nos ocupa, el acusador privado construye su hipótesis a partir de dividir y considerar las distintas tareas que realizaron los integrantes de la comisión policial que llego al lugar. Sin embargo no debe dejar de advertirse que estos llegaron al mismo, en el móvil policial 202 luego de ser requerida su presencia desde el Comando Radioléctrico de la Policía Provincial, con motivo de una gresca protagonizada entre distintos jóvenes, en las inmediaciones de la Avda. Napoleón Uriburu y Fuerza Aérea Argentina del Barrio Obrero de la Ciudad de Formosa (fs. 1 y fs. 25/vta.), como tampoco puede desconocerse que el procedimiento de obstaculizar las posibles vías de egreso de personas de una vivienda, forma parte del mas elemental manual de procedimiento de cualquier fuerza de seguridad y no puede inferirse sin mas de ese proceder, la “decisión común” de todos los integrantes de la comisión policial, de dar muerte a una persona, sin que el querellante tampoco explique en su escrito postulatorio y mínimamente, si ese concierto previo estaba dado con anterioridad a los acontecimientos que motivaron la presencia policial en esa madrugada o si surgió en el momento, si estaba dirigido a Antoliano Figueredo en particular, en su caso porque motivo o si fue elegido al azar como muestra de un accionar represivo indiscriminado, debilidades argumentativas que son intrínsecas a la carencia de pruebas que permitan avalar la hipótesis planteada.

Las circunstancias en que la víctima perdiera la vida, serán oportunamente debatidas y esclarecidas en el juicio respectivo, pero de las abundantes pruebas incorporadas a la causa, la versión del acusador particular, respecto al concierto previo de todos los integrantes de la comisión policial, para la comisión del delito de Homicidio Calificado, no logra sustento en elemento probatorio alguno, no solo respecto a la pretendida aplicación del Art. 45 del Código Penal y subsidiariamente del Art. 46 del mismo cuerpo legal, (pretensión esta última que ratifica la ambigüedad del planteo y la falta de convicción en el propio acusador) sino también en la figura del Abandono de persona seguido de muerte, no refutando correctamente el querellante los sólidos argumentos expuestos por la Cámara en el fallo impugnado.

Por lo expuesto y compartiendo íntegramente el voto de la Señora Ministro Arminda del Carmen Colman, me pronuncio por el rechazo del recurso planteado. Adhiero a la imposición de costas por su orden y el diferimiento de la regulación de honorarios.

El Señor Ministro, Dr. Hector Tievas, dijo:

De acuerdo a lo dispuesto en el art. 365 del Código de Procedimiento Penal, me adhiero a las consideraciones y conclusiones arribadas por la Señora Ministro preopinante, Dra. Arminda del Carmen Colman.

Que con las opiniones concordantes de los Señores Ministros, Dres. Arminda del Carmen Colman, Eduardo Manuel Hang, Ariel Gustavo Coll y Hector Tievas se forma la mayoría que prescribe el articulo 25 de la ley 521 y sus modificatorias y artículo 126 del Reglamento Interno para la Administración de Justicia, y el voto en disidencia del Señor Ministro Dr. Carlos Gerardo González, por lo que el,

EXCMO. TRIBUNAL DE CASACION

RESUELVE:

1º) Rechazar en todas sus partes el recurso de casación incoado a fs. 01/10 por la parte querellante.

2º) Costas por su orden en función de los argumentos dados en los considerandos, difiriéndose la regulación de honorarios profesionales para su oportunidad.

3º) Registrese, notifíquese y oportunamente vuelvan los autos a origen.

DRA. ARMINDA DEL CARMEN COLMAN                DR. EDUARDO MANUEL HANG

DR. CARLOS GERARDO GONZÁLEZ                                            DR. ARIEL GUSTAVO COLL

               - en disidencia -

DR. HECTOR TIEVAS