En la ciudad de Formosa, Capital de la Provincia del mismo nombre a los nueve días del mes de diciembre del año dos mil nueve, se reúne en la Sala de Audiencias "Dr. Juan José Paso", el Excmo. Superior Tribunal de Justicia, bajo la Presidencia del Señor Ministro, Dr. Hector Tievas y con la asistencia de los Señores Ministros, Dres. Ariel Gustavo Coll, Arminda del Carmen Colman, Eduardo Manuel Hang y Carlos Gerardo González, constituidos en TRIBUNAL DE CASACION, para pronunciar SENTENCIA en el Expte. Nº 66 Fº 50 Año 2009, registro de la Secretaría de Recursos, caratulado: "VILLALBA, MARIA MAGDALENA; SANABRIA VELAZQUEZ, TOMASA S/ABORTO", venidos para resolver el RECURSO DE CASACION, interpuesto a fs. 65/66 por el Señor Fiscal de Cámara Nº 1, contra la SENTENCIA Nº 8.622/09 obrante a fs. 63/63 vta. dictada por la Excma. Cámara Primera en lo Criminal, que declaró la nulidad de todo lo actuado a partir de fs. 30 de la presente causa con respecto a la imputada Tomasa Sanabria Velázquez (art. 18 de la C.N. y 179, 2do párrafo del C.P.P.). EL ORDEN DE VOTACION de conformidad a lo dispuesto en el artículo 25º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y sus modificatorias y artículo 126º del Reglamento Interno de la Administración de Justicia, es el siguiente: 1er Término: Dra. Arminda del Carmen Colman, 2do Término: Dr. Eduardo Manuel Hang; 3er Término: Dr. Ariel Gustavo Coll; 4to Término: Dr. Carlos Gerardo González y 5to Término: Dr. Hector Tievas; y,

CONSIDERANDO:

La Señora Ministro, Dra. Arminda del Carmen Colman, dijo:

I. Que habiéndose producido la audiencia de informes prevista en el artículo 433 del Código Procesal Penal, vengo a emitir mi voto sobre el recurso de casación planteado en autos. En el mismo, el señor Fiscal de Cámara interpone recurso de casación contra la sentencia Nº 8.622-Tomo 2.009 de la Excma. Cámara Primera en lo Criminal por la que se declara la nulidad de todo lo actuado a partir de la fs. 30 de autos respecto de la imputada Tomasa Sanabria Velazquez (Conf. artículos 422 inciso 1º, 423º y 428º del Código Procesal Penal).

Que el mentado recurso fue concedido por la Excma. Cámara Criminal a fs. 67 y admitido por este Alto Cuerpo constituido como Tribunal de Casación a fs. 73 y por la causal regulada en el inciso 1º artículo 422 del Código Procesal Penal.

II. Que previo al estudio de la causa se impone un resumen de las circunstancias de hecho que dieron origen a estas actuaciones, siguiendo en este cometido lo señalado por el señor Fiscal de Cámara a fs. 65.

Que el día veinte de octubre de dos mil seis Tomasa Sanabria Velázquez concurre al hospital de Clorinda solicitando asistencia médica por un aborto séptico provocado, realizándose un legrado uterino terapéutico. En el hospital manifiesta a los médicos que la asisten que se practicó un aborto e identifica a la persona que la ayudara en dicha acción, lo que se traduce y vuelca en el acta que hace cabeza de las actuaciones.

III. Que en el tratamiento del recurso en cuestión encontramos los siguientes agravios de la Fiscalía:

En particular se señala que la Cámara efectuó una interpretación extensiva de la garantía en forma indebida dado que la misma es una manda dirigida a los funcionarios públicos y tendiente a impedir que toda persona sea compelida física o moralmente a declarar en su contra. No comprendiendo por ende al caso en examen, en el que la compulsión es producto de las consecuencias del delito mismo. Es mas, aquí nadie obligó a la imputada a declarar en su contra, antes bien, hay un acto propio como fundamento de la validez de la declaración.

Señala el Ministerio Público que el derecho de la imputada a obtener asistencia médica en un nosocomio debe relacionarse con los requerimientos fundamentales del debido proceso. En autos, con una extensión injustificable de la garantía constitucional de la imposibilidad de la autoincriminación, el fallo criticado deja insatisfecho el interés público en la persecución del delito.

III. Que amplia el señor Fiscal señalando que en la sentencia – al igual que en el plenario “Natividad Frías” - se realiza una interpretación errónea, entendiéndose que debe primar en casos como éste la obligación de preservar el secreto profesional del médico de un hospital público por sobre la obligación de denunciar que la ley procesal impone a todo funcionario público, con la consiguiente incriminación por encubrimiento.

La Fiscalía parte de un extremo opuesto al del Plenario al entender que el anoticiamiento del delito por parte del médico que asistió a la imputada es obligatorio por existir obligación legal de denunciar en razón del carácter público de las funciones que reviste el médico de un hospital público. Se indica que el deber de denunciar constituye justa causa para la revelación del secreto (Conf. artículos 161 inciso 1°del Código Procesal Penal, artículos 156 y 277 inciso “d” del Código Penal). Argumentos todos reiterados por la Procuradora General Subrogante al momento de la audiencia de Informes.

Y es que si se considera inválida la comunicación del médico, lo actuado en su consecuencia por la policía es válido porque le incumbe el deber de actuar en todos los casos ante el conocimiento que tome “por cualquier medio” de la comisión de un delito de acción pública a punto tal que la invalidez de una denuncia en este tipo de delitos no exime a la prevención de sustanciar el sumario de prevención en virtud del mero anoticiamiento.

III.4. Finalmente, el Ministerio Público indica que la reforma constitucional de mil novecientos noventa y cuatro y la elevación a rango constitucional de tratados de derechos humanos que enuncian el derecho a la vida como el mas importante a proteger por parte del Estado, viene a invalidar – o cuanto menos, a exigir una actualización – de la doctrina seguida por la Cámara Criminal y que emanaba del plenario “Natividad Frías”, por ser la misma anterior a la mencionada reforma.

IV. Que en su intervención la defensora de la imputada señala que debe confirmarse el fallo cuestionado por no vislumbrarse en el mismo asidero alguno a los agravios de la Fiscalía.

En su exposición, la defensora encuentra totalmente pertinente a autos la aplicación de la doctrina “Natividad Frías” y la corrección del fallo impugnado postulando su confirmación; agregándose además que nada hay en la reforma constitucional que obligue a rever la doctrina allí sentada.

V. Que puesto a dar respuesta al presente recurso encontramos que en el presente caso se advierten defectos esenciales en la tramitación del proceso que impiden que éste sea convalidado. El sumario criminal seguido a la imputada por el delito de aborto ha tenido como único cauce de investigación la prueba involuntariamente producida al exhibir su propio cuerpo y referir maniobras abortivas al profesional de la salud en procura de auxilio médico.

La cuestión que involucra el presente caso ha sido ya abordada por la jurisprudencia y diversos sectores de la doctrina, quienes encaran el tema colocando en el centro del análisis el deber del médico -funcionario de un hospital público- que ha tomado conocimiento de la realización de maniobras abortivas a través del examen del cuerpo de la mujer que se presenta a requerir su auxilio; no obstante ello no es esa la perspectiva desde la que abordaré la cuestión, pues el punto crucial en esta causa consiste en establecer si los órganos estatales encargados de la persecución penal podían válidamente iniciar un proceso criminal contra la imputada, como consecuencia del conocimiento de su conducta del modo en que éste fue obtenido y dado que fue ese el único cauce de investigación.

VI. Es decir, que en el caso importa definir si la autoridad de prevención -tal como ha adquirido por vía única el conocimiento del hecho- se encontraba habilitada a iniciar la persecución penal contra la acusada o tal proceder ha sido llevado a cabo con infracción a la garantía que protege contra la autoincriminación forzada. La respuesta, a mi juicio, se inclina por la segunda opción.

VII. En tal sentido "no es la denuncia del profesional la reprobable, sino cualquier avance procesal que el juez o el fiscal anoticiado pudiere implementar sobre la base de ella contra la persona obligada por las circunstancias a autoinculparse" (Niño, Luis, "El derecho a la asistencia médica y la garantía procesal que veda la autoincriminación forzada: un dilema soluble" en Garantías Constitucionales en la Investigación Penal. Un estudio Crítico de la Jurisprudencia, Editorial del Puerto, Buenos Aires, 2006, página 6).

El artículo 18 de la Constitución Nacional señala que "nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo". La Convención Americana sobre Derechos Humanos reconoce entre las garantías de toda persona inculpada de un delito la de "no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable" (artículo 8.2 “g”). En igual sentido, la contempla el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 14.3 “g”. La misma protección establece el artículo 20 de la Constitución de la Provincia de Formosa.

Asimismo, se ha señalado que "… para que las manifestaciones del imputado representen la realización práctica del derecho a ser oído, (como parte integrante del derecho de defensa) la Constitución Nacional ha prohibido toda forma de coerción que elimine la voluntad del imputado o restrinja la libertad de decidir acerca de lo que le conviene o quiere expresar. Esta es la verdadera ubicación sistemática de la regla que prevé que 'nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo' y suprime para siempre 'toda especie de tormento' (CN, 18): constituye al imputado como órgano eventual de información o transmisión de conocimiento, en sujeto incoercible del procedimiento, cuya libertad de decisión en este sentido debe ser respetada" (Conf. MAIER, Julio, Derecho Procesal Penal, tomo I, Fundamentos, segunda edición, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1999, página 563 y ss).

Las ideas liberales y republicanas que informan desde el origen a la Constitución Nacional han determinado limitaciones al poder penal del Estado haciendo prevalecer una serie de valores básicos de la personalidad humana frente a los objetivos propios de la persecución penal.

MAIER ha señalado que "la averiguación de la verdad, como base para la administración de la justicia penal, constituye una meta general del procedimiento, pero ella cede, hasta tolerar la eventual ineficacia del procedimiento para alcanzarla, frente a ciertos resguardos para la seguridad individual que impiden arribar a la verdad por algunos caminos posibles, reñidos con el concepto del Estado de Derecho" (op. cit. Página 664).

El fundamento constitucional que subyace bajo este privilegio es el respeto que un gobierno debe acordar a la dignidad y a la integridad de sus ciudadanos. Misma doctrina y casi mismas palabras utilizadas por la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos al señalar que " …Para mantener un adecuado balance entre el Estado y los individuos, para requerir que el gobierno soporte todo el peso (...), para respetar la inviolabilidad de la persona humana, nuestro sistema acusatorio de justicia criminal requiere que el gobierno que intenta castigar a un individuo produzca la prueba contra él mediante su trabajo independiente, más que por el expediente cruel y simple de obtenerlo de su propia boca" (Conf. "Miranda vs. Arizona" 384 U.S. 436, 1966 citado en MILLER, Jonathan; GELLI, María; CAYUSO, Susana; GULLCO, Hernán, Constitución, Poder Político y Derechos Humanos, tomo III, editorial La Ley, Buenos Aires, 2,002, página 124).

En el caso, la investigación sumarial – donde se encuentran contenidas los informes y certificaciones médicas esenciales para la prueba de la materialidad ilícita –, el despliegue del proceso y, desde luego, el consecuente procesamiento dictado en su oportunidad, son tributarios de un factor determinante y esencial, cuyo origen es incontrovertible: las declaraciones autoincriminatorias de la imputada, pronunciadas en la situación de grave coacción ya descripta.

Así, la concurrencia de la mujer al hospital para requerir auxilio médico a causa de maniobras abortivas no puede ser equiparada a prestar libre consentimiento para hacer públicos los signos de su acción delictiva que necesariamente se evidenciaban y de los que -en ese contexto- dio cuenta, primero al profesional y luego éste a la prevención. El dilema en el que se encontraba no permite calificar su comportamiento como voluntario.

IX. En tales condiciones, las manifestaciones de la imputada y la evidencia de los rastros corporales del delito constituyeron una consecuencia directa de su necesidad de asistencia médica, que no puede ser utilizada como medio oponible de transmisión del conocimiento a la autoridad policial, es decir, como elemento que posibilite el despliegue de la actividad estatal persecutoria. Ello pues, ese conocimiento fue adquirido sin que la persona involucrada pudiera optar libremente entre publicitar su acción delictiva o no hacerlo. Esa determinación se hallaba compelida por su necesidad vital.

La imputada fue la única fuente de transmisión de conocimiento de la actividad ilícita, que ha aportado la información relevante del caso involuntariamente al exhibir su corporalidad y explicar la presunta causa, sin otra opción que el riesgo cierto de la afectación grave de su salud o incluso, su vida, a un médico que, no obstante su calidad de funcionario público, tenía como misión fundamental prestarle su auxilio.

X. El inciso segundo del artículo 161 del Código Procesal Penal impone a los médicos el deber de denunciar los delitos de acción pública, salvo que los hechos conocidos estén bajo el amparo del secreto profesional, y si la comisión del aborto no fue inferida científicamente a partir del estado de la paciente, sino que fue confiada por ésta a quien le prestaba el auxilio de su profesión, tal revelación – por aplicación del plenario “Natividad Frías” - no puede dar origen a la instrucción de un sumario en contra de aquella, no obstante que deben mantener su validez las actuaciones encaminadas a responsabilizar a instigadores, coautores y cómplices.

La mujer que “... consciente un aborto incurre en la comisión de un delito, por lo cual no puede ella dar noticia del mismo a través de su declaración testimonial, pues si así fuera interrogada, al ser obligada a prestar juramento de decir verdad y estar conminada por las penas previstas para quien mienta o calle lo que sepa estaría coaccionada para declarar en contra de si misma, lo que importaría una grosera violación a la respectiva garantía constitucional, por lo que tal actuación deviene insanablemente nula” (Conf. CNCorr., sala VII, 4-5-95, “S.,I.”, c.2748, BCNCyC, año 1.995).

XI. En resumen, aparece con claridad que la mujer que actuó en la emergencia requiriendo atención médica urgente frente a la realización anterior de maniobras abortivas, incluso cuando hubiera concurrido informada de las consecuencias que podría tener su comportamiento y de los derechos que le asistían emergentes de la cláusula constitucional de abstenerse de proporcionar cualquier tipo de información en su contra, no se hallaba libre para consentir la autoincriminación que formuló.

De otra manera se colocaría a la mujer, en situaciones de necesidad semejante, ante la disyuntiva de solicitar la atención médica bajo la afrenta de un proceso, o de no acudir poniendo en serio riesgo su propia existencia.

XII. Viene al caso recordar – por la calidad y pertinencia de las argumentaciones – las razones que constituyeron la argumentación central del doctor Frías Caballero en el célebre plenario de la Cámara Criminal de la Capital Federal “Natividad Frías”, sentencia del 26 de agosto de 1966 (LL, 123-842; JA, 1966-V-69). Con sencillez expuso que "… la mera presencia ante el médico de la mujer autora o coautora de su propio aborto implica una auto-acusación forzada por la necesidad impuesta por el instinto natural de la propia conservación puesto que acude a él en demanda angustiosa de auxilio para su salud y su vida. No es, pues, posible, admitir que una auto-acusación de índole semejante sea jurídicamente admisible para pronunciarse a favor de la prevalencia del interés social (...) de reprimir el delito, con desmedro del superior derecho humano a la subsistencia y con menoscabo del principio que informa la norma constitucional citada (artículo 18 CN). Si nadie está obligado a declarar contra sí mismo (...) menos puede estarlo a sufrir las consecuencias de una auto-acusación impuesta por necesidad insuperable".

Muy distinto es el caso de aquellas personas que prestaron su colaboración en el aborto. Tal como el mismo fallo Plenario se encargó de dejar establecido, destacándose en tal orden de ideas los argumentos de los doctores Frías Caballero y Lejarza a los que nos remitimos, la nulidad de la denuncia en cuanto a la abortante no se extiende respecto de terceras personas (autores, coautores, instigadores o cómplices) que hubieren tenido intervención en el hecho que se investiga, correspondiendo instruir siempre el proceso respecto a ellas.

XIII. Que no obstante todo lo señalado, resulta pertinente aclarar que en el caso no se encuentra en juego ni se ha juzgado en modo alguno la decisión legislativa de sancionar penalmente las conductas que fueron materia de la presente investigación. La única cuestión a dilucidar en estas actuaciones era -como quedó expuesto- si el proceso de naturaleza penal podía válidamente realizarse en contra de Tomasa Sanabria Velázquez en las condiciones en que fue tramitado.

La mera lectura del plenario contra el que centra sus embates la Fiscalía muestra a las claras que no se pierde de vista el centro de debate en el presente caso. En particular destacamos la argumentación del Dr. Romero Victorica en su voto. En él se dice que “...el derecho a vivir –que no pierde quien ha delinquido- y el de no acusarse- que tiene precisamente en aquel caso su pleno sentido – no deben ser situados en posición de conflicto irreductible. Se tratan de derechos humanos esenciales, y es preciso no sacrificar uno al otro. Ello está en el interés no solo del individuo titular de esos derechos sino también, al mismo tiempo, en el de la sociedad que, como sociedad de personas – solidaria, por lo tanto, con éstas –reconoce como lo mas valioso del bien común la vigencia de los derechos esenciales inherentes a la personalidad, y su primacía incluso sobre la facultad estatal de reprimir los delitos, la cual tiende a salvaguardar bienes jurídicos y no a allanar los mas fundamentales”.

Que entiendo entonces que lejos de necesitar el plenario “Natividad Frías” de una actualización, el mismo se ve robustecido y confirmado en sus fundamentos por la luz de los mismos tratados de derechos humanos constitucionalizados citados por el recurrente.

XV. Por todo lo dicho, y con la expresa salvedad expuesta en el apartado XII, por haberse configurado una transgresión del principio que preserva el derecho a no declarar contra uno mismo (artículos 18 de la Constitución Nacional, 20 de la Constitución Provincial, 8.2 “g” de la CADH, 14.3 “g” del PIDCyP y 179 segundo párrafo del Código Procesal Penal), considero que corresponde rechazar el recurso de casación incoado por la Fiscalía y mandar confirmar el fallo N° 8.622-Tomo 2.009 del registro de la Excma. Cámara Primera en lo Criminal. Sin regulación de Honorarios por haber intervenido la defensa oficial.

El Señor Ministro, Dr. Eduardo Manuel Hang, dijo:

Adelanto desde ya mi opinión concorde con el distinguido voto de quien me precede.

Creo, como bien se explicita allí, que los argumentos para cambiar la jurisprudencia que se venía sosteniendo desde mas de treinta años en nuestra provincia no son sólidos y en puridad revelan alguna confusión.

Lo primero que quiero resaltar es que la cuestión se circunscribe a determinar si en el caso se aplica o no, lo que se dijera específicamente en el plenario, “Frías Natividad”, sobre la autoinculpación y la aplicación del art. 18 de la Constitución Nacional. En este sentido el planteo de Casación es notoriamente erróneo, el plenario no se funda en discutir la obligatoriedad de la denuncia para el Funcionario Público ni en el posible Encubrimiento. No es de buena práctica hacerle decir a los Fallos lo que no dicen, en especial a un Tribunal de Jerarquía que señaló caminos en el Derecho Penal y Procesal Penal del País.

El Plenario “Frías Natividad” viene aplicándose entre nosotros desde principios de la década del setenta y en particular receptado en la causa “Ortiz, Anastacia y otros” por el Superior Tribunal como Alzada (Sentencia 320, julio 10 de 1975 en “Fallos”, Repertorio, 1975, p. 69). Creo que cambiar la jurisprudencia exculpatoria sería todo contrario de defender los derechos humanos puesto que curiosamente a través de los tratados se pretende una interpretación restrictiva de los derechos humanos, receptados en la Constitución Nacional según la reforma de 1.994 y aún antes por la incorporación del Pacto de San José de Costa Rica en 1.984.

El primer error, que bien advirtió la preopinante, parte de mezclar en la cuestión el tema de la obligatoriedad o no de la denuncia por parte del médico del Hospital Público, tal aseveración no se ajusta en absoluto a la conclusión del fallo plenario y nada tiene que ver con él. La denuncia del médico sigue siendo obligatoria pués no tiene que ver la cuestión con el secreto profesional o casa que se le parezca. Es por otra parte el Juez que decide si hay o no autoincriminación y con ello decide la suerte de la causa respecto de la abortante. Adviértase que en determinada circunstancia la mujer hallada sin conocimiento en la calle podría ser llevada al Hospital Público y no surgirá entonces la autoinculpación.

En este sentido se tiende a confundir dos planos, el de la Defensa Social y la Defensa de la Vida, y el de la no autoinculpación, derivándose así de tal tesis que los Derechos Humanos a través de los convenios incorporados a la Constitución vienen a limitar la vigencia del art. 18 de la Carta Nacional, base fundamental de las garantías individuales que reconoce ese sistema fundacional para los argentinos. Significaría lisa y llanamente la minoración o derogación del art. 18 de la Carta y de la manera de leer las reglas constitucionales y en especial iría contra los derechos y garantías que se amplían o mejoran a través de los tratados y no que se restringen. Todas las recomendaciones de la Comisión Interamericana y los fallos del respectivo Tribunal, son contestes en que los derechos humanos deben interpretarse con amplitud y no restrictivamente como se pretende. Es harto evidente que el choque entre la Defensa Social y los Derechos del Individuo deben ser encarados a través de la mensura y el equilibrio de principios. Por otra parte el tema del derecho a la vida no es absoluto, adviértase que una cosa es el feto y la figura del aborto y otra la concepción de la persona respecto del Homicidio. Ya nuestro Código Civil habla de personas por nacer y de derechos a adquirir si nacen con vida. El feto es un proyecto de persona y como tal, merece protección (y no solo penal), pero esa protección debe mensurarse dentro de todo el sistema legal no en forma absoluta e independiente.

El art. 31 de la Constitución originaria sigue plenamente vigente, y con ello la primicia absoluta de la Constitución Nacional por tanto la jerarquía que atribuye a las reglas constitucionales de los contenidos pétreos no pueden ser modificados por la reglas incorporadas a través de los tratados que, en todo caso, mejoran o cumplían las garantías individuales pero en modo alguno pueden restringirlas. Es clara a su vez la redacción del inc. 22 del art. 75 en cuanto establece que los tratados incorporados “no derogan, artículo alguno de la primera parte de ésta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.”

Sin regulación de honorarios por haber actuado la Defensa Oficial.

Asimismo la Cámara debe remitir el expediente a la baja instancia a efectos de que se resuelva la situación de la coencartada.

El Señor Ministro, Dr. Ariel Gustavo Coll, dijo:

De conformidad a lo dispuesto en el art. 365 del Código de Procedimiento Penal, me adhiero a las consideraciones y conclusiones arribadas por la Señora Ministro preopinante, Dra. Arminda del Carmen Colman.

El Señor Ministro, Dr. Carlos Gerardo González, dijo:

El Señor Ministro, Dr. Hector Tievas, dijo:

De acuerdo a lo dispuesto en el art. 365 del Código de Procedimiento Penal, me adhiero a las consideraciones y conclusiones arribadas por la Señora Ministro, Dra. Arminda del Carmen Colman.

Que con las opiniones concordantes de los Señores Ministros, Dres. Arminda del Carmen Colman, Eduardo Manuel Hang, Ariel Gustavo Coll, Carlos Gerardo González y Hector Tievas, se forma la mayoría que prescribe el articulo 25 de la ley 521 y sus modificatorias y artículo 126 del Reglamento Interno para la Administración de Justicia, por lo que el,

EXCMO. TRIBUNAL DE CASACION

RESUELVE:

1º) Rechazar el Recurso de Casación incoado por la Fiscalía mandando confirmar el fallo Nº 8.622-Tomo 2.009 del registro de la Excma. Cámara Primera en lo Criminal (art. 18 de la Constitución Nacional; 20 de la Constitución Provincial; 8.2 “g” de la CADH; 14.3 “g” del PIDC y P y 179 segundo párrafo del Código Procesal Penal).

2º) Sin regulación de honorarios por haber intervenido la defensa oficial.

DRA. ARMINDA DEL CARMEN COLMAN        DR. EDUARDO MANUEL HANG